Agentes encubiertos

La ley que sanciona el tráfico de drogas incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la figura del agente encubierto, que se define como el “funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación.”  Con posterioridad otras leyes, como la que sanciona el tráfico de migrantes y la trata de personas y las que reprimen la corrupción de menores y la producción de pornografía infantil, han  regulado el uso de esta técnica de investigación policial cuyos orígenes se remontan al período del absolutismo francés.

En ninguno de los casos contemplados por la ley chilena se autoriza a la policía para actuar autónomamente.   En general,  se requiere el permiso de un juez, otorgado a instancias del fiscal;  la ley de drogas, en tanto, exige de manera expresa la autorización del ministerio público.   La policía no puede infiltrarse o actuar clandestinamente sino en las circunstancias previstas por la ley y siempre con la autorización de una entidad distinta a sus propios mandos.

Las restricciones para el uso de los agentes encubiertos tienen razón de ser.  Si bien es cierto  que se trata de una actividad  eficaz para obtener información, también lo es que  pone en riesgo la vigencia de derechos fundamentales, derechos que están en la base y son constitutivos de una sociedad auténticamente  democrática.  El agente encubierto  puede ingresar subrepticiamente, mimetizado, en ámbitos que no deben ser vulnerados salvo excepcionalmente y  en casos muy  graves, como ocurre con el espacio de la intimidad de las personas.  

Además, la ley es estricta y restrictiva porque el agente encubierto está siempre expuesto al riesgo de la provocación, de la inducción a la comisión de delitos, aunque ésta se realice con el  propósito loable  de reprimirlos posteriormente.    

Sobre la materia, incluso sobre la constitucionalidad de las normas que contemplan la actuación de agentes encubiertos, se ha discutido y queda mucho por debatir.  Lo que está claro es que se trata de una técnica policial no permitida con respecto a cualquier hecho y que, en los casos en que se autoriza,  no puede ser usada autónomamente por los mandos de las instituciones policiales.  La eficacia no es el único parámetro para evaluar la actuación de la policía  en el marco de un Estado de Derecho.

Ética para abogados

La relación entre el abogado y su cliente es, como la del médico y su paciente, enormemente asimétrica.  La profesión jurídica se basa en conocimientos especializados, habilidades cultivadas laboriosamente, experiencia y años de educación superior.  La calidad de los servicios profesionales no es verificable por una persona que carece de esa formación.  Por esto, Stephen Pepper, de la Universidad de Denver, ha sostenido que “el individuo necesita el servicio pero es incapaz de evaluarlo, y por lo tanto el individuo es vulnerable en la relación con el profesional.”  No está demás subrayar que en esta desigual relación entre abogado y cliente existe un aspecto económico: hay una persona necesitada de los servicios y un profesional que le cobra por ellos. 

A lo anterior, cabe agregar que la ética profesional no coincide necesariamente con la moral individual o personal.  El profesor Richard Wasserstron señala: “donde la relación cliente-abogado existe, es a menudo apropiado y muchas veces incluso obligatorio para el abogado hacer cosas que, en la misma situación, una persona común no necesitaría, y no debería hacer.”  Por ejemplo, el letrado que ejerciendo la profesión ha recibido la confesión de un delincuente, está obligado a mantenerla en secreto, aunque moralmente le repugnen los hechos confesados, o la abogada que defiende a su cliente para obtener rebaja de una pensión alimenticia, puede no compartir las motivaciones de su representado, pero tiene el deber de instar por todos los medios legítimos para satisfacer sus intereses.

La asimetría en la relación profesional, el conflicto económico que puede surgir entre personas que no están en un plano de igualdad y las diferencias entre la moral personal y la ética del rol o de la función jurídica, hacen imprescindible la regulación explícita de la conducta profesional de los abogados.  Respondiendo a esta necesidad, el Colegio de Abogados de Chile, el más representativo de su género, ha presentado al país un Código de Ética Profesional y un Reglamento Disciplinario para la tramitación de reclamos contra sus  afiliados,  código y reglamento que, aprobados por la unanimidad del Consejo General del Colegio, sustituyen la antigua normativa vigente desde 1948.

Antes de su aprobación el nuevo Código fue estudiado y discutido en amplias comisiones, integradas por profesionales destacados tanto en el foro como en la academia, representativos de las principales sensibilidades y corrientes de opinión presentes en el mundo del derecho.   Por ello,  el nuevo Código de Ética tiene  la vocación de una norma nacional.

En Chile no existe control ético de las profesiones.  Los colegios, que cumplieron esa función en el pasado, fueron disminuidos hasta trasformase en asociaciones voluntarias cuyas normas sólo afectan a sus socios.  En lo que al derecho respecta, el sistema de justicia exige un cambio y también lo demandan los ciudadanos que requieren servicios de los abogados.  El nuevo Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados proporciona un instrumento adecuado y moderno para responder a esa demanda. Cabe esperar que en un futuro próximo sea obligatorio para todos los abogados del país.

Confidencialidad y secreto profesional

El profesor Eduardo Couture, en su “Definición de la profesión de abogado”,  recuerda que el médico le dice a su cliente: desvístase y que, en cambio, el abogado le pide: cuénteme, que es una manera más triste y más dramática de desvestirse.   Para que este acto de confianza pueda existir, para que el cliente pueda “contar” a su abogado la historia que lo lleva a formular la consulta  o a pedir su asistencia, es imprescindible que haga fe en la discreción del letrado, que tenga la certeza que su relato y que los antecedentes que entregue  o exhiba, van a permanecer protegidos ante los ojos y los oídos de extraños.

Por estas razones, pesa sobre todos los abogados la obligación de mantener en estricta reserva la información relativa a los asuntos del cliente que han conocido en el ejercicio de su profesión y cuentan, asimismo, con el escudo protector del secreto profesional, institución que les otorga el derecho a callar ante el requerimiento de autoridades y jueces.   En nuestro país la infracción del deber de confidencialidad es castigada por el Código Penal como un delito y la facultad  para abstenerse de hablar y para  negarse  a entregar los antecedentes u objetos protegidos por dicho secreto, está reconocida en los dos códigos de procedimiento que hoy regulan a la persecución criminal.

El deber de confidencialidad no sólo obliga a callar, también prohíbe entregar, exhibir o facilitar el acceso a los soportes materiales que contienen la información cautelada; obliga a  adoptar medidas razonables para que las condiciones en las que se recibe, obtiene, mantiene o revela (en los casos excepcionales en que procede la revelación) sean tales que no pongan en riesgo el carácter confidencial de la información; y , finalmente, comprende  la obligación de cuidar que la confidencialidad debida al cliente sea mantenida por quienes colaboran con los abogados, como sus asistentes y procuradores.   Todos estos aspectos del deber de confidencialidad fueron recogidos en la propuesta de nueva regulación ética aprobada preliminarmente por el Consejo General del Colegio de Abogados de Chile el 24 de noviembre de 2008.

Los deberes y facultades a que nos referimos son de la esencia de la democracia, sistema de gobierno en que el derecho a recurrir a la asistencia de un abogado es reconocido a todas las personas como una garantía fundamental;  sistema en que el fin, por loable que sea, no justifica los medios empleados para alcanzarlo.

El allanamiento a la oficina y a la casa del abogado Juan Pablo Bulnes, en el marco de la investigación a que está sometido el sacerdote Fernando Karadima, ha lesionado gravemente la institucionalidad democrática de Chile porque ha puesto en duda la fortaleza del secreto profesional que protege el derecho de todas las personas a consultar y recurrir a un abogado.

Justicia Militar, avance y retrocesos

El Congreso Nacional ha despachado el proyecto de ley que restringe la competencia de los tribunales militares.  La nueva norma señala: “En ningún caso, los civiles y los menores de edad estarán sujetos a la competencia de los tribunales militares.  Ésta siempre se radicará en los tribunales ordinarios con competencia en materia penal. “

La aprobación del proyecto constituye un avance importante, inserto en los procesos de modernización de la justicia y de fortalecimiento de nuestra democracia.  La justicia militar sólo puede considerarse adecuada para los militares, que  requieren el juzgamiento de sus pares cuando cometen los delitos propios de su función especial.   En cambio, la aplicación de esa jurisdicción a  los civiles, como ha venido ocurriendo en nuestro país hace ya tanto tiempo,  da pie a inequidades y abusos y  redunda en un acusado desprestigio para las instituciones judiciales.  Restringir la competencia de la justicia militar a su ámbito natural, como se intenta en este proyecto,  es un imperativo impostergable.

El texto comentado, sin embargo, exhibe incoherencias graves, originadas en  el propósito vano de compatibilizar dos sistemas judiciales que son profundamente disímiles, que adhieren  a principios y criterios  marcadamente diferentes.    Los ciudadanos sometidos hoy a la justicia militar han quedado, en principio,  privados de su  derecho  a no ser juzgados a base de pruebas obtenidas con vulneración de sus derechos y garantías  fundamentales,  puesto que los medios de prueba rendidos anteriormente ante el  Tribunal Militar  se remitirán íntegramente  al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal  y la defensa no podrá solicitar su  exclusión conforme las reglas generales.    Uno de los pilares básicos del procedimiento penal acusatorio, el de la contradicción con respecto a las pruebas, ha sido ignorado.

Pero, además, el proyecto aprobado mantiene la desigualdad entre  las víctimas de los delitos originada en la calidad de civil o de militar del victimario, desigualdad que carece de  justificación.   Las víctimas civiles de delitos cometidos por uniformados seguirán sometidas a la justicia militar, pues será esta y no la justicia civil  la que los juzgará, bajo sus propias reglas y criterios.  

En síntesis, el proyecto del ley sobre la justicia militar aprobado por el Congreso constituye un paso adelante pero también contiene  retrocesos.   Es de esperar que la aplicación práctica por jueces, fiscales y defensores morigere las incoherencias anotadas y que los Poderes Colegisladores uniformen, a la mayor brevedad, los procedimientos aplicables en ambas judicaturas, atendiendo a la exhortación formulada por el Tribunal Constitucional en su pronunciamiento sobre este proyecto. 

¿Por qué regular conflictos de intereses?

Imaginemos que un defensor penal público pagado por el Estado asesora a su defendido en un juicio de alimentos y le cobra por ello. Supongamos que el caso penal está pendiente, por lo que el defensor asiste a su representado de manera simultánea en las calidades de defensor penal público y como abogado particular. Agreguemos que nuestro colega tomó la decisión de actuar así conmovido por los problemas que afectan a su patrocinado, motivado por el genuino interés de asistirlo o ayudarlo, que los honorarios que le cobra son los normales en asuntos de familia y que el tiempo que requiere para atenderlo no interfiere con sus horarios y turnos de defensor.

En el caso propuesto no hay nada ilegal ni nada inmoral, pero evidentemente hay un conflicto de intereses.

La proscripción de los conflictos de intereses se ha establecido por razones de prevención y de apariencia. Para evitar, por una parte, una situación de la cual pueda resultar la violación de un deber ético y para descartar una sombra de impropiedad, incluso cuando no se ha producido ningún acto incorrecto.

En nuestro ejemplo, el defensor ha quedado muy expuesto y, en realidad, también ha expuesto a la institución de que forma parte.  Baste mencionar que, entre otras cosas, el cliente puede pensar que la contratación particular del abogado y el pago de los honorarios han resultado determinantes en la calidad de la defensa penal que recibe y lo mismo puede, legítimamente, sospechar un tercero.

Es por ello que, aunque los conflictos de intereses no son en sí mismos inmorales y su constatación no constituye un cuestionamiento o juicio de reproche ético, los ordenamientos deontológicos de todas las latitudes los proscriben. Esto ocurre en el ámbito de los negocios y de la empresa, de la medicina y de la investigación científica y, por supuesto, también en el de la abogacía. Por esas mismas razones, el nuevo Código Deontológico de los Defensores Penales Públicos regula con particular detalle este tipo de casos.

¿Por qué regular los conflictos de intereses?

Pues, como recientemente sostuvo el profesor Julián López en la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, en el seminario "Ética Profesional y Jurisdicción Criminal", para evitar situaciones que podrían generar el riesgo de que se infrinja un deber sustancial o situaciones en que un observador imparcial tuviere razones justificadas para sospechar que una obligación ética ha sido quebrantada.

Malleus Maleficarum

“El Martillo de Las Brujas”, escrito por los inquisidores dominicos Heinrich Kramer y Jacob Sprenger,  fue publicado en Alemania en 1486.  El libro, después de argumentar sobre la existencia de la brujería  y de describir sus variadas formas de manifestación,  contiene un detallado manual de procedimiento para detectar,  enjuiciar y sentenciar a estos seres maléficos.  

En el  Malleus Maleficarum  se regula pormenorizadamente la  aplicación  del  tormento -imprescindible para obtener  declaraciones y confesiones en los casos de brujería- y las declaraciones de testigos y denunciantes anónimos o testigos sin rostro, o sea, personas  cuya identidad se debe mantener en secreto y  oculta para la acusada.  Así, la presunta bruja no puede  reclamar si el testigo tiene algún interés  económico en que se le condene, o si actúa motivado por la venganza, o si  es familiar o dependiente del denunciante o, simplemente,  si el testigo tiene alguna incapacidad física o mental que le impida percibir los hechos  sobre los que declara.

La aplicación de estos métodos de investigación permitieron al Santo Oficio  condenar a  cerca de medio millón de  brujas entre los siglos XVI y XVIII, la mayoría de las cuales  fueron quemadas en la hoguera.  Hay que decir, sin embargo, que la cifra total de muertas todavía se discute. Algunos historiadores sostienen que fueron poco más de cien mil y otros elevan esa cantidad a varios  millones.  Lo que no se discute es que  la enorme mayoría de las castigadas fueron mujeres.

El Malleus Maleficarum es una obra fundacional para el discurso legitimante del poder punitivo.  En ese libro, por primera vez de manera sistemática, se identifica algo como dañoso, se refuerzan los miedos y prejuicios a su respecto, se imputa el peligro a un grupo considerado inferior, se desautoriza a quienes niegan sus exageraciones, se presenta al poder punitivo como la única solución, así como razonable el ejercicio de una persecución sin límites. 

La matriz de ese discurso y sus mismas herramientas han reaparecido en el marco del conflicto chileno mapuche. Sin ir más lejos, se vuelve a proponer, entre otras medidas de similar raigambre, la consagración legal de los testigos sin rostro.

Hay muchas razones para cuestionar el uso de ese recurso.  La más importante es que permite condenar a personas  inocentes, igual como en los tiempos del Malleus Maleficarum.